Buenos días:
Reconozco que estoy algo cansado de oír hablar siempre de la COVID-19 y de sus perniciosos efectos sobre la salud y la economía. Veamos si somos capaces de reflexionar sobre otras cosas, que también las hay. Vamos con los pactos entre socios y, por tanto, al margen -o además- de los estatutos societarios. Como diría mi compañero de despacho, Íñigo Azcona, aquí va una “píldora jurídica” que puede ser de su interés si es usted empresario o socio de una empresa. Por supuesto, no dejo de lado otro perfil de lector, pues el saber no ocupa lugar y, el derecho, como el aire, está en todas partes.
I.- Denominación.
Se ha llamado a estos pactos de varias maneras, como puede ser “parasociales”, “paraestatutarios”, “extraestatutarios”, etc. La diversidad en su nomenclatura obedece a una verdadera falta de regulación legal.
II.- Definición.
Quizá la más aceptada es la que da Carlos Pérez Ramos, quien los define como un acuerdo entre algunos o todos los socios de una sociedad, al margen del contrato social y de los estatutos, dirigido a influir en la esfera social.
III.- Importancia o razón de que nos ocupemos de ellos.
Porque, como dice también el señalado autor, Pérez Ramos, (“La autonomía de la voluntad en las sociedades de capital”) los pactos parasociales suponen una “huida del derecho de sociedades”, en otras palabras, una vía de escape de la rigidez de la regulación societaria, básicamente, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y Reglamento del Registro Mercantil.
IV.- Regulación legal.
No creemos que extendernos mucho sobre la regulación sea la mejor manera de que usted, apreciado lector, llegue al final de este artículo. Seamos concisos:
1.- La regulación de la Ley de Sociedades de Capital.
El art. 22 define el contenido de la escritura de constitución, dentro del que se comprenden los estatutos de la sociedad.
El art. 23 regula el contenido de los estatutos.
El art. 28 dice: “En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.”
Y, finalmente y para no alargarnos, el art. 29 dice: “Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.”
2.- El desideratum legal y la realidad.
De la lectura de los preceptos anteriores es fácil colegir que lo querido por la Norma es que todos los pactos estén recogidos en la escritura de constitución y sus estatutos.
Sin embargo, la realidad que observamos en el despacho y que observa la amplia mayoría de la Doctrina es la antes indicada: Se huye de esta “omnicomprensión estatutaria” hacia una concepción de los estatutos sólo como una parte de lo que quieren los socios para dejar muchas cuestiones trascendentales a esos pactos parasocietarios.
Esto supone de algún modo un enmascaramiento de la realidad ya que, si el espíritu legal es conseguir que cualquier persona pueda -a través de la consulta del Registro Mercantil- conocer el régimen por el que se rige una sociedad, lo cierto es que esos pactos parasocietarios (por tanto, privados) suponen una distorsión de lo que aparece en el Registro -recordemos que público- Mercantil.
3.- Un análisis crítico del sistema registral.
Esta huida se justifica en varias razones, muy básicamente dos:
a.- Un deseo de los socios de que determinados pactos no sean públicos.
b.- Un deseo de evitar la rigidez registral.
Poco remedio hay para la primera razón pues está ínsito en la condición humana y no creemos que haya manera de evitar que los socios quieran mantener ciertos pactos en la intimidad.
Pero sí lo hay para la segunda razón y en ello nos adentramos ahora: Lo cierto es que los Registros en sus calificaciones tienen una tendencia -a nuestro juicio- exagerada a la rigidez. Nos explicamos: son múltiples las ocasiones en que nos hemos encontrado con una cláusula estatutaria “no habitual” cuya inscripción es denegada por el Registro que entiende que podría contravenir la legalidad.
Concedamos que en ocasiones es así, el Registro tiene razón y no procede la inscripción. Pero en otras ocasiones se nos aparece una tendencia registral a la rigidez, a no inscribir un precepto estatutario porque se aparta de los “estatutos estándar” que constituyen la práctica totalidad de los que se inscriben.
La experiencia nos ha enseñado que, llegados a este punto y puesto el cliente en la tesitura de recurrir la decisión del registrador (cosa perfectamente posible, pero que tiene su coste económico y temporal) o cambiar el texto notarial y dejar a esos pactos paraestatutarios lo que el registrador ha denegado, el cliente suele elegir optar -hemos de decir que lógicamente- por lo segundo. Y esta opción no es la deseada por el Ordenamiento jurídico.
Por tanto, hagamos un llamamiento ponderado a los Registros: Por favor, continúen asegurándose de que los estatutos cumplen la legalidad, pero, también por favor, hagan un esfuerzo de flexibilidad y analicen sin tanto temor o rechazo aquellos pactos que se salen de lo normal, pues acaso puedan ser perfectamente acordes a la Ley y hacernos avanzar en la regulación de sociedades.
V.- Como se me acaba el espacio, me comprometo a continuar este artículo, no sin antes -sólo- mencionar los principales tipos de pacto que la doctrina ha ido clasificando (por todos, Pérez Ramos y Paz Ares):
1.- Distributivos de las obligaciones entre socios.
2.- Económicos sobre ganancias y pérdidas.
3.- Sobre las acciones o participaciones y su transmisibilidad.
4.- Sobre los órganos de gobierno de la sociedad.
